曹德旺捐股的法律真相

    在“中國捐股靠前人”牛根生之后，福耀玻璃董事長曹德旺極有可能成為“中國捐股第二人”，雖然沒有像牛根生那樣“裸捐”，但根據福耀玻璃3月3日的公告，曹德旺捐贈股份后，將事實上成為公司第二大股東，而基金會以占福耀玻璃總股本29.50%的份額成為靠前大股東。

　　在這場聚焦了公眾視線的公益事件中，拋開道德層面的稱道，我們更需要法律角度的思考。一個“特殊條款”“剝奪”了未來靠前大股東的表決權，這在法律上是什么行為？對福耀玻璃會產生什么樣的影響？不久將誕生的基金會握著沒有表決權的股份又將如何維護自身的權益？

　　著名公司法專家、中國政法大學博士生導師趙旭東教授在接受《法人》記者專訪時，為公眾解讀了曹德旺捐股的“法律真相”。

　　法律空白下的先行者

　　曹德旺的捐贈計劃目前正在等待國家有關部門的批準。為使自己對福耀玻璃的實際控制權不變，曹德旺將在起草的捐贈協(xié)議上設定一個“特殊條款”，即要求受捐單位在持有公司股票期間及其今后大宗交易等涉及公司事務時，一律授權第二大股東表決。

　　趙旭東告訴《法人》記者，曹德旺的“特殊條款”實質上是表決權的信托。在表決權信托中，股東將其股份所有權中的表決權轉讓給受托人行使，受托人由此獲得對公司的控制權，而股東自己保留收益權。曹德旺的捐贈協(xié)議生效后，未來基金會就是委托人(或稱受益人)，曹德旺是受托人。

　　表決權信托產生于美國公司法，在英美國家是比較成熟的制度，制度設計的目的是使享有受益權的股東與獲得公司經營管理控制權的受托人的功利較大化。但是我國法律并沒有規(guī)定這種制度，曹德旺實際上是先于法律在中國實踐了表決權的信托。 

　　曹德旺是表決權信托的實踐先行者，但卻不是靠前個。四年前，牛根生宣布“裸捐”成立了“老牛專項基金”，采用所有權、表決權、收益權“三權分設”的股權設置，具體內容是：股份所有權歸老�；饡�，表決權歸現任或繼任蒙牛董事長，收益權歸老�；饡�管理委員會。

　　趙旭東分析，“‘三權分設’表面看來是三個權利，其實仔細分析和曹德旺的兩權分設是一回事。管理委員會不是獨立的法律主體，只是基金會的管理機構，它與基金會在法律上是統(tǒng)一主體，管理委員會享有的僅僅是對收益的管理權�！比绱苏f來，曹德旺和牛根生是殊途同歸，從時間上來看，也可以說曹德旺走的是牛根生的老路，兩種制度安排實質都是表決權的信托。

　　當年老牛基金會頗以其股權設置制度為榮，聲稱這是一種全新的制度設計，既不同于所有權與經營權合一的傳統(tǒng)制度，也不同于所有權與經營權分離的現代制度，而是開辟了股權設置上的第三種制度�，F在看來，雖然老牛基金會獨創(chuàng)的“三權分設”在英美國家早就存在，但是在國內牛曹二人確實是這方面的先行者。

　　對于表決權的信托，我國法律雖然沒有調整性規(guī)定，但是也沒有禁止性規(guī)定，因此趙旭東認為，曹德旺對捐贈股份的安排在法律上沒有什么障礙，從法律原理來說也是可操作的。

　　受托人失范的風險

　　也許有人還記得2008年底爆出的“牛根生掌控的老�；饡䦟⑴８璜I的一部分蒙牛股權質押給摩根士丹利”事件，被質疑為明顯對基金會不利，甚至差點讓牛根生喪失了對上市公司的控制權。

　　雖然尚不能判定牛根生質押股權的舉措是否真的對基金會不利，但是由此觸動的問題卻不容回避：表決權信托中，當受托人作出對股東不利的決策時，股東的權益如何保障？這個問題在當下中國尤其棘手，因為我們的法律沒有關于表決權信托的具體條文，而表決權信托已然在實踐中存在。

　　對此趙旭東表示，我國法律雖然沒有規(guī)定表決權信托制度，但是公司法、信托法的原則性規(guī)定可以對受托人濫用權利的行為進行規(guī)制。根據這兩部法律，受托人負有忠實和注意義務，忠實義務要求受托人為受益人較大的利益履行職責，不得損害受益人的利益謀取個人私利；注意義務要求受托人以合格管理者所應表現的勤勉和技能履行職責。

　　如果牛根生質押股權的行為是出于私利，那么他違反了忠實義務；如果牛根生認為質押行為對公司和股東都是有利的，只是結果事與愿違，這是判斷失誤，如果存在嚴重過失，他就違反了勤勉義務。違反這兩項義務，牛根生就要承擔相應的法律責任，對受益人因此遭受的損失進行賠償�！斑@是公司法、信托法和整個民法都有的較基本制度�！壁w旭東表示。

　　同時他強調，牛根生質押股權并不必然違反忠實和勤勉義務，他的行為也許短期是不利的，但是長期是有利的，也許站在個人的角度是不利的，但是站在整體的角度是有利的。對受托人行為的判斷，要根據法律規(guī)定的商業(yè)判斷原則，站在公司整體利益的高度進行實質判斷。

　　站在受捐基金會的立場，還有一個問題讓人擔心。以曹德旺的捐贈為例，他在簽訂捐贈協(xié)議時極有可能不使用“表決權信托”的明確說法，在其代替“表決權信托協(xié)議”的“特殊條款”中只規(guī)定受托人的權利，不規(guī)定受托人義務，這是否會讓曹德旺回避信托法上的義務？

　　對此，趙旭東認為無須擔心，“在法律沒有對表決權信托做出明文規(guī)定的時候，當事人沒有明確使用這樣的概念是可以理解的，但是這種關系的實質就是一種信托，就要接受公司法、信托法對信托行為的規(guī)制�！�

　　法律的適時跟進

　　曹德旺的捐贈行為并不會給福耀玻璃帶來根本性影響。趙旭東告訴《法人》記者，從控制狀態(tài)來說，福耀玻璃沒有發(fā)生任何變化，原來是曹氏家族控股，現在依然是曹氏家族控股，不同的是，曹氏家族的控制權從原來的“股東直接控制”，變?yōu)楝F在的“股東直接控制”加上“表決權控制”。

　　讓原來的股東保有控制權，這是表決權信托的一個優(yōu)勢，有利于保持公司在管理上的穩(wěn)定。對以捐贈股權形式成立的慈善基金會來說，將表決權信托給捐贈人是理想的選擇，一方面通常的捐贈人對自己的基金會抱有較大的期待；另一方面捐贈人對公司有較豐富的管理經驗。

　　因此如果將牛根生、曹德旺保留表決權的行為理解為小氣甚至別有用心，這對他們就過于苛刻了。雖然不能排斥今后有的企業(yè)家會利用基金會實現個人企圖，但是對于那些真正想為公益做貢獻的企業(yè)家來說，保留表決權是理性、負責任的選擇。

　　趙旭東對曹德旺以表決權信托形式成立慈善基金會行為持贊許態(tài)度�！氨Ａ魧镜目刂茩嗍桥８⒉艿峦鷽Q定捐贈的一個條件，社會應該給這種行為理解和支持，只要這種條件不損害他人的利益，不損害社會的利益，法律沒有必要加以否定。”

　　作為新公司法起草專家，趙旭東告訴《法人》記者，我國在制定公司法、信托法時候，這種表決權信托還不多，出現的矛盾也還不突出，立法方面的準備、論證還不夠，所以當時規(guī)定表決權信托的時機并不成熟。但是到了一定階段，現實中出現了這種需求，我們的立法應該對此做出回應。

　　當然這種表決權信托也可能產生某些副作用，比如利用表決權信托進行不正當的控制，損害中小股東的利益，這也是有些人對該制度持保留或否決意見的原因。趙旭東給出的建議是，在肯定這種制度的同時，對它可能出現的副作用加以防范和限制，但是不能因噎廢食。